Autorenporträt Otto Depenheuer

pdf der Druckfassung aus Sezession 26/Oktober 2008

sez_nr_26von Florian Wolfrum

Nachdem am 12. Juni 2008 die „EU-Verfassung" am ablehnenden Votum des irischen Volkes gescheitert war, sprach Heribert Prantl in der Süddeutschen Zeitung von einem „Spiegel vor dem Gesicht Europas". Dieses Europa sei noch nicht das Europa der Bürger. Die Argumente für den Vertrag von Lissabon hätten an die europäische Vernunft appelliert: Die EU brauche eine Verfassung, um politisch handlungsfähig zu bleiben, und eigentlich hätten gerade die Iren der EU dankbar sein müssen, da das Land seit seinem Beitritt doch einen eindrucksvollen wirtschaftlichen Aufschwung erlebt habe. Trotzdem wollten die Menschen vielleicht keine Europäische Verfassung, keinen „europäischen Superstaat".

 Gastbeitrag

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War­um bil­den sie Staa­ten und unter wel­chen Prä­mis­sen leben sie im Staat? Weder die natur­recht­li­chen, ratio­na­lis­tisch-indi­vi­dua­lis­ti­schen Ver­trags­theo­rien, noch die orga­ni­schen Staats­theo­rien ver­mö­gen je für sich genom­men befrie­di­gen­de Ant­wor­ten zu geben. Denn die­se haben kei­nen Blick für den Frei­heits­an­spruch, des­sen der Mensch sich aber bewußt gewor­den ist, und jene han­deln von theo­re­ti­schen, näm­lich kon­se­quent ratio­nal struk­tu­rier­ten Men­schen, die in Wirk­lich­keit höchst sel­ten anzu­tref­fen sind. Otto Depen­heu­er, Inha­ber des Lehr­stuhls für All­ge­mei­ne Staats­leh­re, Öffent­li­ches Recht und Rechts­phi­lo­so­phie sowie Direk­tor des Semi­nars für Staats­phi­lo­so­phie und Rechts­po­li­tik an der Uni­ver­si­tät Köln, zeigt Wege einer Syn­the­se im Sinn eines moder­nen Staats­ver­ständ­nis­ses, das zwar den Frei­heits­an­spruch des Ein­zel­nen aner­kennt, aber den­noch die prak­ti­schen Exis­tenz­be­din­gun­gen einer über­in­di­vi­du­el­len Gemein­schaft berücksichtigt.
Depen­heu­er for­dert hier­zu, die Ver­trags­theo­rien müß­ten ihren Anspruch auf­ge­ben, „alles von Anfang an erklä­ren” zu kön­nen. Die Wirk­lich­keit kön­ne nicht am Reiß­brett ent­wor­fen wer­den. Wenn der Staat infol­ge einer „grund­recht­li­chen Per­spek­tiv­ver­kür­zung” nur noch aus dem Grund­ge­setz her­ge­lei­tet wer­de, die Grund­rech­te aber nach über­kom­me­ner Ver­fas­sungs­dog­ma­tik als Abwehr­rech­te des Ein­zel­nen gegen den Staat gehand­habt wür­den, dro­he eine Über­for­de­rung von Staat und Verfassung.
Denn der Staat erschei­ne so als „Feind” der Frei­heit, die er erst ermög­li­che. Die Grund­rech­te bezö­gen ihre tat­säch­li­che Wirk­sam­keit nicht aus einem Natur­recht, son­dern aus ver­fas­sungs­ge­setz­li­cher, also staat­li­cher Gewäh­rung. Uni­ver­sa­le Men­schen­rech­te taug­ten nur als regu­la­ti­ve Ideen, da kein Staat sie über sein Ter­ri­to­ri­um hin­aus garan­tie­ren kann. Zwar sei die vor­staat­li­che Frei­heit, derer der Mensch sich ein­mal bewußt gewor­den ist, dem Men­schen gemäß und unhin­ter­geh­bar sei. Grund­sätz­lich sei jedoch kein Mensch „poli­tisch welt­un­mit­tel­bar”. Umge­kehrt kön­ne aber nur der Staat ethi­sche Sät­ze in Recht umfor­men, indem er sie als Gewäh­run­gen, als indi­vi­du­el­le Zuwei­sun­gen aus­spre­che („suum cui­que tri­bue­re”): Dies impli­zie­re ein indi­vi­du­al­recht­li­ches, rechts­staat­li­ches Verteilungsprinzip.

Wenig reflek­tiert sei­en hin­ge­gen ele­men­ta­re Staats­funk­tio­nen, die ver­fas­sungs­dog­ma­tisch nicht auf dem Prin­zip rechts­staat­li­cher Ver­tei­lungs­ge­rech­tig­keit beru­hen, also etwa die Sozi­al­ver­si­che­rung. In ihr fin­det eine Umver­tei­lung der Bei­trä­ge von reich zu arm, gesund zu krank, stark zu schwach nach dem Prin­zip der Bedarfs­de­ckung statt, die dem indi­vi­du­al­recht­li­chen, ratio­na­lis­ti­schen Grund­satz der Bei­trags­äqui­va­lenz wider­spre­che. Auch beru­he die Sozi­al­ver­si­che­rung auf Zwangs­mit­glied­schaft, nicht – wie nach den Ver­trags­theo­rien der Staat – auf frei­wil­li­gem, ver­nunft­ge­lei­te­tem Zusam­men­schluß. Damit sei ein wirk­sa­mes, eigen­stän­di­ges soli­da­ri­sches Ver­tei­lungs­prin­zip nach­ge­wie­sen, das an ratio­nal-indi­vi­dua­lis­ti­schen Maß­stä­ben nicht gerecht­fer­tigt wer­den könne.
Das Soli­da­ri­täts­prin­zip lie­ge aprio­risch jeder Ver­fas­sungs­ge­bung zugrun­de. Es erge­be sich aus der Tat­sa­che staat­li­cher Exis­tenz, sei also selbst den Grund­rech­ten der Ver­fas­sung vor­ge­la­gert. Es zei­ti­ge Soli­dar- und „Grund­pflich­ten” des Bür­gers, deren Erfül­lung dem Staat als „tran­szen­dent­al­lo­gi­sche Vor­aus­set­zun­gen des Staa­tes” recht­lich zuste­he. Geis­tes­ge­schicht­lich fol­ge dies aus den Staats­gün­dungs­my­then der neu­zeit­li­chen Natur­rechts­leh­re, nach denen sich die Men­schen zunächst aus Angst vor dem Ver­lust des Lebens und Besit­zes unter Inkauf­nah­me von Unfrei­heit (Hob­bes), sodann zum Zweck des insti­tu­tio­nel­len Schut­zes des Eigen­tums (Locke) und schließ­lich zur Erlan­gung sozia­ler Sicher­heit im Ver­fas­sungs­staat (von Stein) zum Staat zusam­men­ge­schlos­sen hätten.
Rech­te gewäh­re der Staat sei­nen Bür­gern zumin­dest auch um ihrer ethisch wert­vol­len Betä­ti­gung wil­len. Dies schlie­ße das Akzep­tie­ren bestimm­ter Vor­ge­ge­ben­hei­ten, einer Art Geschäfts­grund­la­ge, ein. Der frei­heit­li­che Ver­fas­sungs­staat gehe inso­weit ein Risi­ko ein, als er dar­auf ange­wie­sen sei, daß die Bür­ger in ihrer Gesamt­heit ihre je rol­len­spe­zi­fi­sche Ver­ant­wor­tung erken­nen und ihr gerecht werden.
Unter einer Ver­fas­sung aber, die die Betä­ti­gung sub­jek­ti­ver Öffentlicher
Rech­te von ihren sozia­len Fol­gen ent­kop­pelt, dege­ne­rier­ten Grund­rech­te zu „Titeln zur Ent­so­li­da­ri­sie­rung”. Auch die frei­heit­li­che Kon­kre­ti­sie­rung der Staat­lich­keit kön­ne auf die soli­da­ri­sche Grund­la­ge nicht ver­zich­ten. Als Grund­pflich­ten habe der Bür­ger unbe­dingt und ohne Gegen­leis­tung zu erfül­len: die Frie­dens­pflicht als Aner­ken­nung des staat­li­chen Gewalt­mo­no­pols, die ein­fach­ge­setz­lich nur kon­kre­ti­siert wer­de; die Gehor­sam­s­pflicht, die aprio­risch der Ver­fas­sung vor­aus­ge­he und als Gel­tungs­grund des Rechts kei­ner Kon­kre­ti­sie­rung fähig sei; und die gemein­sa­me, soli­da­ri­sche Las­ten­tra­gung, die durch Geld- und Dienst­leis­tun­gen erbracht wer­de. Daher sind also Grund­pflich­ten zu den erst ver­fas­sungs­recht­lich begrün­de­ten Grund­rech­ten asym­me­trisch; die­se kön­nen jenen nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den: Wer sich auf sei­ne „Men­schen­rech­te” beru­fen will, muß dem Staat, der sie ihm posi­tiv­recht­lich gewährt, sei­nen Tri­but zol­len. Ihre Gren­zen fin­den die Grund­pflich­ten in der indi­vi­du­el­len Leis­tungs­fä­hig­keit und Zumut­bar­keit, die eben­falls aus der gegen­sei­ti­gen Soli­da­ri­tät fließen.

War­um ver­hal­ten sich Men­schen soli­da­risch? Sie tun das nur, weil und soweit sie unter­ein­an­der eine beson­de­re Gleich­heit erken­nen, die als Grund und Legi­ti­ma­ti­on der Soli­dar­ge­mein­schaft die­se sub­stan­ti­ell trägt, und die Depen­heu­er als „Homo­ge­ni­tät” bezeich­net. Wel­cher mensch­li­che Fak­tor die­se Homo­ge­ni­tät aus­macht, ist damit nicht gesagt. Ent­schei­dend ist, daß die Homo­ge­ni­tät sämt­li­che ande­re Gleich­heits­be­zie­hun­gen, deren es ja vie­le geben kann, so sehr über­wiegt, daß es über­haupt zur Bil­dung der Soli­dar­ge­mein­schaft – des Staa­tes – kom­men kann. Homo­ge­ni­tät sei unver­füg­bar his­to­risch gewach­sen. Ihre ratio­nal-indi­vi­dua­lis­ti­sche Her­lei­tung miß­lin­ge, da auf die­ser Basis nicht begrün­det wer­den kön­ne, war­um sich Staat­lich­keit und Soli­da­ri­tät nur im kon­kre­ten Rah­men, nicht glo­bal ver­wirk­li­chen. Das sub­jek­ti­ve Emp­fin­den der Homo­ge­ni­tät als iden­ti­täts- und gemein­schafts­stif­ten­de Ver­bun­den­heit ent­spre­che dem Begriff der Brü­der­lich­keit, der auf Abstam­mungs­ge­mein­schaft hin­weist. Ihre Ver­mitt­lung sieht Depen­heu­er not­wen­dig in der Geschich­te begrün­det, da der Mensch infol­ge knap­per Lebens­zeit nicht in der Lage sei, die Mög­lich­kei­ten abs­trak­ter Frei­heit aus­zu­schöp­fen. Viel­mehr sei er, wie Odo Mar­quard es for­mu­lier­te, gezwun­gen, an etwas Gege­be­nes „anzu­knüp­fen”. Die Auf­klä­rungs­phi­lo­so­phie dage­gen habe alles Rea­le sei­ner Selbst­ver­ständ­lich­keit beraubt und nach prin­zi­pi­el­ler Recht­fer­ti­gung ver­langt, ohne aber selbst eine taug­li­che Homo­ge­ni­täts­ba­sis zu begrün­den. Damit aber über­for­de­re sie die Begrün­dungs­ka­pa­zi­tä­ten des Men­schen. Frei­heit ver­mit­te­le sich nur kon­kret in der Orga­ni­sa­ti­on, im Staat, der sie als beschränk­te Frei­heit in Abhän­gig­keit von sei­nen his­to­ri­schen Vor­aus­set­zun­gen gewäh­re, dem Men­schen dadurch aber erst Hand­lungs­fä­hig­keit ver­lei­he. Schei­tert der Mensch an der Anknüp­fung, bleibt ihm danach nur, vor dem hor­ror vacui, der Erkennt­nis der tota­len Kon­tin­genz, zu erstar­ren. Hier­vor schüt­ze ins­be­son­de­re das Tabu, das Sinn stif­te, weil es durch sei­ne Fra­ge­ver­bo­te dar­an hin­de­re, den Sinn der eige­nen über­in­di­vi­du­el­len Ver­bun­den- und Ver­wie­sen­heit zu hin­ter­fra­gen. Der Kern ver­fas­sungs­recht­li­cher Garan­tien beru­he auf dem Tabu sei­ner Unab­än­der­bar­keit (Art. 19 Abs. 2 GG) und Ewig­keits­gel­tung (Art. 79 Abs. 3 GG), was zur Funk­ti­ons­ge­währ­leis­tung auch aus­rei­chend sei: „Das Bewußt­sein die­ses abso­lu­ten Ver­bo­tes beru­higt, weil man ‚nicht alles darf, was man könn­te‘”. Auf die­se Wei­se schlie­ße das Tabu Hand­lungs­al­ter­na­ti­ven aus und füh­re dadurch erst zur Frei­heit ratio­na­len Han­delns, auch zur Frei­heit zur Soli­da­ri­tät: Mit allen Men­schen gleich­zei­tig soli­da­risch zu sein, über­steigt das Men­schen­mög­li­che. Auf­ga­be der Staats­rechts­wis­sen­schaft sei es, die ratio­na­li­täts­kom­pen­sa­to­ri­sche Funk­ti­on und iden­ti­täts­stif­ten­de Not­wen­dig­keit von Tabus im Recht her­aus­zu­ar­bei­ten. Die ratio­na­le Staats­theo­rie ver­drän­ge und tabu­ie­re jedoch das Irra­tio­na­le des Men­schen und kön­ne zwar das Phä­no­men der Staat­lich­keit erklä­ren, nicht aber den „kon­kre­ten Staat in der Kon­tin­genz von Zeit, Volk und Gebiet”. Dadurch wer­de sie den Bedürf­nis­sen einer schick­sal­haf­ten, brü­der­lich emp­fin­den­den und sich als „ewig” anse­hen­den Soli­dar­ge­mein­schaft nicht gerecht. Sie schaf­fe nur einen ratio­na­len Zweck­ver­band zur Selbst­ent­fal­tung, der sich nach Zweck­er­rei­chung wie­der auf­löst: Am Ende der Ent­wick­lung zu immer mehr libe­ra­ler „Frei­heit von” ste­he der iso­lier­te, unhis­to­ri­sche Ein­zel­mensch, den die Staats­leh­re ursprüng­lich zu didak­ti­schen Zwek­ken ent­wor­fen hat; der Libe­ra­lis­mus, so Depen­heu­er, schaf­fe erst den „gars­ti­gen” Natur­zu­stand, in dem der Mensch an der Unbe­schränkt­heit sei­ner Hand­lungs­mög­lich­kei­ten zugrun­de geht.

Sobald eine Gemein­schaft beginnt, ihre Homo­ge­ni­tät zu reflek­tie­ren, bedür­fe sie einer recht­lich faß­ba­ren Gestalt. Dies sei der Bund, die Mani­fes­ta­ti­on des sub­jek­ti­ven Wil­lens zum Leben in der kon­kre­ten Gemein­schaft. Bund und Homo­ge­ni­tät grei­fen inein­an­der: Der Bun­des­ge­dan­ke kön­ne bei abneh­men­der Homo­ge­ni­tät den Soli­da­ri­täts­ge­dan­ken wei­ter­tra­gen. Der Bund sei kein Ver­trag des do ut des, son­dern Chif­fre der Homo­ge­ni­tät. Unter dem Recht­fer­ti­gungs­druck des Ratio­na­lis­mus habe er die Rück­füh­rung der Soli­dar­ge­mein­schaft auf den Wil­len des Ein­zel­nen erlaubt. Er sei unauf­lös­lich und weh­re dadurch Pro­fi­teu­re ab; er ver­bin­de Genera­tio­nen und gebe der Soli­dar­ge­mein­schaft dadurch Ver­gan­gen­heit und Zukunft: Der Bund befreit den Ein­zel­nen aus der vita bre­vis hin zur Geschichtlichkeit.
Da den Ver­trags­theo­rien kei­ne his­to­ri­sche, son­dern ledig­lich phi­lo­so­phi­sche Wahr­heit zukom­me, kön­ne von dem Erfor­der­nis tat­säch­li­cher Zustim­mung zum Bun­des­schluß nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Der Ein­zel­ne bekun­de sei­nen Wil­len zum Leben in der Gemein­schaft viel­mehr dadurch, daß er in ihr lebe – also durch einen „impli­zi­ten Ver­trags­schluß”, der wesent­lich auf dem Ver­bot wider­sprüch­li­chen Ver­hal­tens – veni­re con­tra fac­tum pro­pri­um – fußt. Depen­heu­er knüpft hier an Sokra­tes an: „Wer von euch aber geblie­ben ist, nach­dem er gese­hen hat, wie wir die Rechts­sa­chen schlich­ten und sonst die Stadt ver­wal­ten, von dem behaup­ten wir dann, daß er uns durch die Tat ange­lobt habe, was wir nur immer befeh­len wol­len, möch­te er tun.” Erfüllt also der Staat sei­ne Ord­nungs- und Sicher­heits­funk­ti­on, so kann der Ein­zel­ne nicht ana­log der indi­vi­dua­lis­tisch-ratio­nal kon­zi­pier­ten Zivil­rechts­ord­nung ein­wen­den, sei­nem Schwei­gen kom­me kein Erklä­rungs­wert zu, son­dern ihn trifft die Oblie­gen­heit, sich zu dem Gemein­we­sen, auf das er aprio­risch ver­wie­sen ist, aktiv zu ver­hal­ten. Die ein­zi­ge Mög­lich­keit, den tota­len Dis­sens zu mani­fes­tie­ren, lie­ge im Aus­tritt aus der Soli­dar­ge­mein­schaft durch Aus­wan­de­rung, wohin auch immer. Aus der Theo­rie vom impli­zi­ten Ver­trags­schluß hat Depen­heu­er kürz­lich sei­ne Theo­rie des Bür­ger­op­fers ent­wi­ckelt, der zufol­ge der Staat auch Pas­sa­gier­flug­zeu­ge, die als Waf­fe gegen die Bevöl­ke­rung ver­wen­det wer­den sol­len, unge­ach­tet der unschul­di­gen Insas­sen abschie­ßen darf. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat in sei­ner Ent­schei­dung zum Luft­si­cher­heits­ge­setz vom 15. Febru­ar 2006 geur­teilt, dies ver­sto­ße gegen die Wür­de des Men­schen, da der Staat die Pas­sa­gie­re „als blo­ße Objek­te sei­ner Ret­tungs­ak­ti­on zum Schut­ze ande­rer” behan­de­le. Depen­heu­er ent­geg­net, der in einer aus­weg­lo­sen Lage ohne­hin Tod­ge­weih­te gelan­ge zu sei­ner Wür­de erst dadurch, daß er für ande­re, denen er sich brü­der­lich ver­bun­den füh­le, geop­fert wird. Der Gedan­ke des Opfers, das man nicht ist, son­dern das man bringt, sei aber tabu. Dabei ver­lan­ge auch der untä­ti­ge Staat fak­tisch ein Bür­ger­op­fer, näm­lich von den Bür­gern am Ziel­ob­jekt, die er in einer Situa­ti­on allein las­se, in der nur er hel­fen kann, in der sie sei­nes Schut­zes also am nötigs­ten bedür­fen. Dies kom­me der Auf­kün­di­gung der Soli­dar­ge­mein­schaft durch den Staat gleich.

Die Per­ver­tie­rung der Dürig­schen Objekt­for­mel durch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt betrach­tet Depen­heu­er als Höhe­punkt einer Ver­fas­sungs­dog­ma­tik, die den neu­ar­ti­gen, asym­me­tri­schen Bedro­hun­gen nicht mehr gewach­sen sei, da sie die Selbst­be­haup­tung des Rechts­staa­tes um ihrer „rechts­staat­li­chen Unschuld” wil­len in ver­werf­li­cher Wei­se ver­wei­ge­re, und der die Kate­go­rien, unter denen ver­ant­wort­li­che Rechts­ent­schei­dun­gen des Staa­tes nur getrof­fen wer­den kön­nen – Nor­ma­li­tät und Ernst­fall, Feind und Recht, Opfer und Selbst­be­haup­tung – ent­glit­ten seien.
Für das Vor­an­schrei­ten der euro­päi­schen Inte­gra­ti­on ist nach alle­dem zunächst die Fra­ge zu beant­wor­ten, auf wel­cher gemein­sa­men Homo­ge­ni­täts­ba­sis „Euro­pa” fußen soll. Vor­mals natio­nal­staat­li­che Auf­ga­ben gehen auch in Zukunft auf über­staat­li­che Orga­ni­sa­tio­nen über. Durch den als Glo­ba­li­sie­rung umschrie­be­nen Pro­zeß locke­re sich auch die Bin­dung zwi­schen Staat und Bür­ger. Daher tre­ten die Staa­ten in einen Wett­be­werb um die bes­ten Lebens­be­din­gun­gen: „Legi­tim ist der Staat, in dem die Bür­ger leben wol­len.” Iden­ti­tät müs­se daher auf eine stär­ker ratio­na­le Basis gestellt, fort­lau­fend kul­tu­rell erar­bei­tet und neu erwor­ben und gerecht­fer­tigt wer­den. Die natio­na­le sei nicht die ein­zi­ge denk­ba­re kol­lek­ti­ve Iden­ti­tät. Indes wird die­se gera­de vor dem Hin­ter­grund der isla­mi­schen Bedro­hung nur durch eine Ver­bun­den­heit über­la­gert wer­den kön­nen, die so stark ist, daß sie „auch in Gefähr­dungs­la­gen die staat­li­che Ein­heit”, also eben­falls das Opfer trägt. Ein rein ratio­na­ler, etwa wirt­schafts­po­li­ti­scher Zusam­men­schluß ohne „nicht-ratio­na­le Tie­fen­di­men­si­on” wer­de dies nicht ver­mö­gen. Daher sei auch der deut­sche „Ver­fas­sungs­pa­trio­tis­mus” kon­zep­tio­nell untaug­lich. Die not­wen­di­ge euro­päi­sche Iden­ti­tät kön­ne nicht durch Über­win­dung der natio­na­len Iden­ti­tä­ten geschaf­fen wer­den, son­dern nur aus ihnen erwach­sen. Die Euro­päi­sche Ver­fas­sung schaf­fe nicht die Iden­ti­tät Euro­pas, son­dern set­ze sie vor­aus. Hier­zu sei unab­ding­bar, daß der ratio­na­len wie der emo­tio­na­len, der recht­li­chen wie der natio­na­len, der bün­di­schen wie der homo­ge­nen Basis der Mit­glied­staa­ten Rech­nung getra­gen wer­de. Denn zur Men­schen­wür­de gehö­re auch, sei­ne im kon­kret bio­gra­phisch vor­ge­ge­be­nen Sozi­al­ver­band erlang­te Indi­vi­dua­li­tät behal­ten zu dürfen.

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